마포상간변호사, 간통죄가 없어졌는데 상간자를 형사 고소할 수는 없나요?

부정행위 자체로는 형사 고소를 할 수 없습니다. 헌법재판소가 2015년 2월 26일 간통죄를 위헌으로 결정했고(2009헌바17 등), 형법 제241조는 2016년 1월 6일 삭제됐습니다. 상간녀 고소나 상간남 고소가 가능한 것은 그 과정에서 주거침입, 협박, 스토킹 같은 다른 범죄가 있었을 때뿐입니다. 대신 배우자와 상간자에게 위자료를 청구하는 민사 소송은 그대로 할 수 있고, 부정행위와 상간자를 안 날부터 3년 안에 청구해야 합니다(민법 제750조, 제751조, 제766조).

간통죄 폐지의 경과

간통죄는 배우자 있는 사람의 간통과 그 상대방을 징역형으로 처벌하던 죄였습니다. 헌법재판소는 혼인과 가정의 유지는 당사자의 자유로운 의지와 애정에 맡겨야 하고, 형벌로 강제하는 것은 성적 자기결정권과 사생활의 비밀과 자유를 지나치게 제한한다고 보았습니다. 이 결정 뒤 간통죄 폐지가 확정됐고, 지금은 부정행위를 이유로 경찰서에 고소장을 내도 처벌 조항이 없어 수사 대상이 되지 않습니다.

간통죄가 사라졌다고 부정행위가 법적으로 아무 의미가 없어진 것은 아닙니다. 부정행위는 여전히 재판상 이혼 사유이고(민법 제840조 제1호), 배우자와 상간자가 함께 불법행위 책임을 지는 사유입니다(같은 법 제760조).

상간녀 고소·상간남 고소가 가능한 경우

많이 묻는 것이 주거침입입니다. 상간자가 부부의 집에 들어온 경우인데, 대법원은 2021년 전원합의체 판결(2020도12630)에서 공동으로 사는 배우자 한쪽의 승낙을 받고 통상적인 방법으로 들어간 외부인을 다른 배우자가 반대했을 것이라는 이유만으로 주거침입으로 처벌할 수 없다고 판단했습니다. 승낙 없이 몰래 들어갔거나 출입을 막는 상황을 무시하고 들어간 경우에만 주거침입이 문제됩니다.

상간자가 관계가 드러난 뒤 피해 배우자에게 해를 가하겠다고 말했다면 협박죄(3년 이하의 징역, 500만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료), 돈을 요구했다면 공갈죄를 검토할 수 있습니다(형법 제283조, 제350조). 집이나 직장 근처에서 기다리거나 연락을 반복해 불안감을 주면 스토킹범죄(3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금)가 될 수 있습니다(스토킹처벌법 제2조, 제18조). 피해 배우자를 비방하는 글을 퍼뜨렸다면 명예훼손도 문제됩니다.

상간자의 연락이나 방문이 계속된다면 스토킹으로 112에 신고할 수 있습니다. 경찰은 현장에서 행위를 제지하고 서면 경고를 하며(스토킹처벌법 제3조), 반복될 우려가 있으면 피해자와 주거로부터 100미터 이내 접근 금지, 전화·메시지 같은 전기통신을 이용한 접근 금지를 긴급응급조치로 명할 수 있습니다(같은 법 제4조). 부정행위 자체는 처벌할 수 없어도 그 뒤의 괴롭힘은 이렇게 막을 수 있습니다.

오히려 고소당할 수 있는 행동

분노한 나머지 한 행동 때문에 피해 배우자가 형사 사건의 피의자가 되는 경우가 적지 않습니다. 대표적인 예는 다음과 같습니다.

• 상간자의 직장, 가족, SNS에 부정행위 사실을 알리는 것: 사실이라도 명예훼손이 될 수 있습니다(형법 제307조 제1항).
• "돈을 주지 않으면 폭로하겠다"고 요구하는 것: 공갈이나 협박이 될 수 있습니다.
• 상간자의 집에 허락 없이 들어가거나 집과 직장 앞에서 반복해 기다리는 것: 주거침입(형법 제319조)이나 스토킹범죄가 될 수 있습니다.
• 배우자 휴대폰 잠금을 몰래 풀어 메신저 계정에 접속하는 것: 정보통신망 침입이 문제됩니다(정보통신망법 제48조).
• 배우자와 상간자의 대화를 몰래 녹음하거나 차량에 위치추적기를 다는 것: 통신비밀보호법 제14조, 위치정보법 제15조 위반이 될 수 있습니다.

이렇게 모은 자료는 형사 문제를 남기는 데다 민사 소송에서 오히려 상대에게 반격할 빌미를 줍니다. 증거는 합법적인 범위에서 모으고, 상간자에게 직접 연락하기 전에 대응 순서를 정하는 편이 좋습니다.

형사 고소 대신 위자료 청구

현실적인 수단은 위자료 소송입니다. 다만 대법원은 2014년 전원합의체 판결(2011므2997)에서 혼인이 실질적으로 파탄된 뒤의 부정행위는 불법행위가 아니라고 보았으므로, 별거가 길었다면 그 사이의 관계 회복 노력을 입증해야 합니다. 이혼소송과 함께 청구하면 가정법원에서 가사사건으로 함께 심리하고(가사소송법 제2조), 혼인을 유지하면서 상간자에게만 청구하면 일반 민사 소송이 됩니다.

위자료와 함께 앞으로 배우자에게 연락하거나 만나지 않겠다는 약속을 받아 두는 방법도 있습니다. 소송 중 조정이나 소송 전 합의서에 연락 금지 조항과 위반 시 배상금을 넣으면, 형사 고소로는 얻을 수 없는 실질적인 재발 방지 수단이 됩니다. 위자료 액수는 혼인 기간, 부정행위의 기간과 정도, 이혼에 이르렀는지, 자녀 유무, 관계 정리 요구를 받고도 계속했는지에 따라 달라집니다.

마포에서 진행할 때

마포에 살면서 혼인을 유지한 채 상간자에게 위자료를 청구한다면 원고 주소지를 관할하는 서울서부지방법원이나 상간자 주소지 법원에 소를 낼 수 있습니다(민사소송법 제8조). 이혼소송과 함께 진행한다면 서울가정법원이 관할합니다. 마포 집 근처에서 상간자의 협박이나 스토킹이 함께 있었다면 민사 소송과 별도로 형사 고소를 진행합니다.

관련 사례

• 상간녀 위자료 소송에서 청구액 전액 3천만원 인용 판결을 받다
• 상간남 소송 청구액 3천만 원 전액 인용 승소 사례

지금까지 모은 자료와 상대와 주고받은 연락을 가져오시면 형사로 갈 부분과 위자료로 갈 부분을 나눠 정리해 드립니다. 서초지사(서초중앙로 123 엘렌타워 13층) 상담 전화는 010-2001-9572입니다. 이 글은 법무법인 프런티어 서초지사 백준기 변호사가 정리했습니다.